Про необхідність приведення окремих положень Кримінального кодексу України вимогам здорового глузду та справедливості

03 березня 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» (далі – Закон № 2117-IX), яким посилила кримінальну відповідальність за ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України, а саме доповнила зазначені статті такою кваліфікуючою обставиною, як вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану.
Фактично, цим законом встановлено, що вчинення будь якого кримінального правопорушення за описаними вище статтями КК України кваліфікується як таке, що вчинено в умовах воєнного стану, незалежно від розміру завданої шкоди, викраденого майна тощо.
Відповідно до пояснювальної записки, прийняття даного закону було мотивовано наступним: «В Україні триває запекла війна у зв’язку з нападом Російської Федерації. Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX затверджено Указ Президента України «Про введення воєнного стану в Україні». На превеликий жаль, військові дії агресора в багатьох випадках спрямовані на мирне населення, об’єкти цивільної інфраструктури, що породжує страх за своє життя та здоров’я, змушує людей полишати свої домівки та майно. Нерідко такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Мають місце й випадки відкритого заволодіння чужим майном, у тому числі із застосуванням насильства. Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного або надзвичайного стану. Факти мародерства на даний час стали значно поширеними і фіксуються в багатьох регіонах нашої країни. Водночас достатня м’якість засобів кримінально-правового реагування на такі дії підштовхує громадян самостійно чинити «справедливість», а фактично – самосуд, над мародерами. Мародерство є неприпустимим у цивілізованій країні явищем, а ефективна боротьба з його проявами становить одне із нагальних завдань для держави». З аналізу вказаної пояснювальної записки можна зробити висновок, що посилення відповідальності за відповідними статтями КК України зумовлено численними фактами «мародерства» в лютому-березні 2022 року, що зумовлено фактом важких та кровопролитних боїв на території України, наслідок чого деякі громадяни використовували факт ведення військових дій та введення воєнного стану як привід для вчинення кримінальних правопорушень. Така ситуація, звичайно потребувала негайного втручання з боку держави, для запобігання розхитуванню ситуації в середині країни, вчинення масових кримінальних правопорушень. Тому, прийняття даного законопроекту в тих умовах, було виправданим.
Більше того з висновку комітету з питань правоохоронної діяльності можна визначити наступне: «В ході обговорення законопроекту народні депутати України – члени Комітету наголосили на тому, що запропоновані зміни дозволять встановити справедливе покарання для осіб, які використовують безпорадний стан мешканців певних територій під час бойових дій для грабежу та розбою, а також привласнюють чуже майно на полі бою, застосовуючи трагічні обставини для власної наживи». Тобто, мета законопроекту полягала в тому, щоб максимально зменшити факти вчинення кримінальних правопорушень з використанням умов, що склалися на лютий-березень 2022 року.
Проте, законодавці абсолютно не врахували того факту, що правоохоронні органи України будуть кваліфікувати абсолютно всі кримінальні правопорушення, що передбачені описаними вище статтями як такі, що вчинені в умовах воєнного стану, незалежно від розміру матеріальної шкоди, суми викраденого майна тощо. Фактично, якщо громадянин наразі здійснить крадіжку на суму більше 3028 грн., то його діяння буде кваліфіковано на за ч. 4 ст. 185 КК України і йому загрожуватиме від 7 років позбавлення волі. Так само, якщо хтось вчинить грабіж, то його діяння буде кваліфіковано за ч. 4 ст. 186 КК України, незалежно від того яка сума викраденого майна, хоч це 600 грн., хоч 20 000 грн., йому так само буде загрожувати від 7 років позбавлення волі. На мою думку, така ситуація є абсурдною. Звичайно говорити про те, що такі особи не мають нести відповідальності, в даному випадку не доводиться, однак міра відповідальності, а саме від 7 років позбавлення волі виглядає як знущання над обвинуваченими, оскільки характер вчиненого ними діяння, не становить значної суспільно-небезпечної шкоди. Я акцентую увагу, що навіть за зґвалтування, торгівля людьми, умисне тяжке тілесне (без кваліфікуючої обставини) строк позбавлення волі є нижчим, ніж грабіж чи крадіжка в умовах воєнного стану. Тобто, виникла ситуація, коли з точки зору суспільної небезпечності діяння є незначним, однак покарання за нього фактично таке, як при умисному вбивстві, чи вчинення злочинів проти основ національної безпеки.
Отже, на мою думку, законодавець такими діями порушим основні засади призначення покарання за КК України. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. При цьому, ступінь покарання має залежати від того, наскільки вчинене діяння є суспільно небезпечним. Погодьтеся, що крадіжка 5000 грн., не створює загрозу національній безпеці України, не підриває її обороноздатність або іншим чином порушує публічний порядок такою мірою, що потребує ізоляції особи більше ніж строк об’єктивно необхідний для її виправлення. Конструкція відповідних статей КК України, не дозволяє кваліфікувати відповідне кримінальне правопорушення інакше як вчинене в умовах воєнного стану, оскільки законодавець настільки недолуго виписав норму, що навіть суди нічого в даній ситуації зробити не можуть.
Щоб зрозуміти всю абсурдність ситуації наводжу приклад нещодавнього рішення Чернігівського апеляційного суду, яким обвинувачена отримала 7 років позбавлення волі за вчинення грабежу на суму 8249 грн. У вироку по справі № 750/11077/23 зазначено: «На думку колегії суддів доведеним та беззаперечним є факт того, що 11 січня 2023 року ОСОБА_6 відкрито заволоділа майном потерпілої ОСОБА_8 під час оголошеного в країні воєнного стану. Факт відкритого заволодіння чужою курткою стороною захисту не спростований». Фактично особа вчинили кримінальне правопорушення, не використовуючи жодні умови воєнного стану, однак під час оголошеного в країні воєнного стану. Це зумовлено тим, що відповідні статті КК України виписані таким чином, що особа може і не використовує умови воєнного стану, однак все одно вчиняє правопорушення у умовах оголошеного в країні воєнного стану, що охоплюється відповідною диспозицією статті КК України. Подібних вироків в Україні безліч (справа № 642/3517/24 (засудили до 7 років позбавлення волі за грабіж на суму 346 грн. 80 коп.), № 297/3477/24 (7 років позбавлення волі за грабіж на суму 1875 грн.).
Поняття «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» визначене пунктом 11 ст. 67 КК, є обставиною, яка обтяжує покарання, і не має жодного стосунку до поняття «вчинення злочину в умовах воєнного стану», що є кваліфікуючою ознакою кримінальних правопорушень. На цьому наголосив Касаційний кримінальний суд у постанові від 24 січня 2024 року по справі №346/1286/23.
У справі № 722/594/22 колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду порушила питання щодо необхідності зміни такого безальтернативного застосування ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчинення злочину в умовах воєнного або надзвичайного стану». Колегія суддів дійшла висновків, що тлумачення ознаки «в умовах воєнного стану або надзвичайного стану» без урахування того, чи були використані такі умови для вчинення злочину, порушує принцип індивідуалізації покарання, визначений ч. 2 ст. 61 Конституції України.
Об`єднана палата ККС у справі № 722/594/22 не погодилася з означеними аргументами, оскільки колегія суддів Першої палати ККС, посилаючись на очевидну, на її думку, суворість покарання встановленого в санкції кримінально правової норми за вчинення діяння, що містить особливо кваліфікований склад крадіжки (в умовах воєнного стану), безпідставно ототожнює диференціацію кримінальної відповідальності, здійснення якої належить до виключних повноважень законодавця, і її індивідуалізацію судом за обтяжуючою обставиною «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України), внаслідок чого фактично пропонує втрутитися у сферу виключної компетенції законодавця шляхом відступу від імперативних приписів закону і фактичного створити нову норму закону про кримінальну відповідальність, що перебуває поза межами повноважень Суду, та знівелювати мету, якої прагнув законодавець за Законом № 2117-IX, виклавши диспозицію ч. 4 ст.185 КК України у відповідній редакції.
Приймати закони в Україні повноважна тільки Верховна Рада України, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституції України. Натомість відповідно до ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» завданням суду є здійснення правосуддя.
Таким чином, суд шляхом здійснення правосуддя лише застосовує норми закону, однак не може перебирати на себе функції законодавчого органу та своїми рішеннями відступати від правових норм чи змінювати їх. Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, що забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (ч.1 ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
До повноважень ВС, крім іншого, належить забезпечення однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом (п. 6 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Виходячи з наданих законом ВС повноважень, він повинен лише застосовувати норми закону, але аж ніяк не може підміняти законодавчий орган влади та своїми рішеннями відступати від норм закону, змінювати їх зміст, тим самим спотворювати закріплену в них законодавчу мету.
Колегія суддів об`єднаної палати ККС дійшла висновку, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена ч. 4 ст. 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (п. 11 ч. 1 ст. 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності.
Отже, ВС вказав, що він не має повноважень виходити за межі імперативних норм, що прийняті ВРУ як законодавчим органом, тому будь яке діяння може бути кваліфіковане як таке, що вчинено в умовах воєнного стану.
При цьому у разі розуміння та застосування цієї кваліфікуючої ознаки у значенні вчинення кримінального правопорушення під час дії воєнного або надзвичайного стану додатково виникають питання стосовно дотримання принципів верховенства права (зокрема принципів пропорційності, співмірності, справедливості), забезпечення належної індивідуалізації покарання, належної систематизації норм КК.
Масштаб застосування тяжких покарань нагадує застосування «закону про 5 колосків», що передбачав як захід судової репресії за розкрадання колгоспного і кооперативного майна «розстріл із конфіскацією всього майна і з заміною за пом`якшуючих обставин позбавленням свободи на термін не нижче 10 років з конфіскацією всього майна».
У справі "Бакланов проти Росії" (рішення від 09 червня 2005 року) та в справі "Фрізен проти Росії" (рішення від 24 березня 2005 року) ЄСПЛ зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було "свавільним". У справі "Ізмайлов проти Росії" (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий надмірний тягар для особи"".
Застосована в ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України кваліфікуюча обставина вчинення в умовах воєнного стану не відповідає зазначеним вище принципам, оскільки будь яке діяння кваліфікується як таке, що вчинено в мовах воєнного стану. Зазначене не сприяє дотриманню справедливого балансу між вчиненим правопорушенням та застосованим до особи покарання, оскільки за грабіж незначної суми, особа фактично сідає до в’язниці на 7 років, що ламає її життя, унеможливлює соціалізацію, руйнує сталі зв’язки з суспільством, тобто фактично за незначне діяння особа піддається такому впливу, наче вона вчинила вбивство людини. Про справедливе покарання в даному випадку говорити не доводиться.
Наша держава своїми діями ризикує отримати численні скарги до ЄСПЛ щодо не співмірності санкції статті з обставинами вчинення правопорушення, що відповідно тягне за собою численні компенсації з державного бюджету, тим більше в той час, як нам ледь вистачає коштів на фінансування армії.
З урахуванням наведеного, враховуючи, що ВРУ наділена виключними повноваженнями щодо прийняття законів, звертаюся до Вас як суб’єкта законодавчої ініціативи та прошу
1. Розробити та внести на розгляд до Верховної Ради України законопроект про внесення змін до Кримінального кодексу України, яким уточнити, що кваліфікація діяння за ч.ч. 4 ст. 185, 186, 187, 189, 191 КК України здійснюється, якщо діяння вчинено з використанням умов воєнного або надзвичайного стану та розмірі не меншому ніж 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
2. Доповнити КК України приміткою про те, що необхідно розуміти під використанням умов воєнного або надзвичайного стану, з розрахунку на те, щоб абсолютно кожне кримінальне правопорушення вчинене в період введення воєнного або надзвичайного стану не було кваліфіковане як таке, що вчинене з використанням відповідних умов.
Наприклад: «У статтях 185, 186, 187, 189 та 191 цього Кодексу під використанням умов воєнного стану необхідно розуміти вчинення кримінального правопорушення в таких умовах, які стали сприятливими у зв’язку з ослабленням контролю держави за відповідною територією, громадськими, публічними місцями тощо або зумовлені веденням бойових дій на території максимальною глибиною до 50 км. від лінії бойового зіткнення в наслідок чого ефективний контроль держави та її органів був настільки послаблений, що це створило передумови для вчинення особою кримінального правопорушення, а також в умовах, коли державою введено відповідні обмежувальні заходи, що зумовлені необхідністю збереження громадського порядку та забезпечення обороноздатності держави на відповідних територіях і особа, яка вчиняє кримінальне правопорушення умисно користується такими обмеженнями на свою користь.
У статтях 185, 186, 187, 189 та 191 цього Кодексу під використанням умов надзвичайного стану необхідно розуміти вчинення кримінального правопорушення в таких умовах, які стали сприятливими у зв’язку з ослабленням контролю держави за відповідною територією, громадськими, публічними місцями тощо внаслідок дії обставин, передбачених статтею 4 Закону України «Про правовий режим надзвичайного стану», а також в умовах, коли державою введено відповідні обмежувальні заходи, що зумовлені необхідністю збереження громадського порядку, захисту конституційного ладу, відвернення наслідків надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру тощо на відповідних територіях і особа, яка вчиняє кримінальне правопорушення умисно користується такими обмеженнями на свою користь».